O que a Petrobras deve aos PPSPs e a quem deve? Transferência de risco tem valor

Autor: Fernando de Castro Sá, advogado e participante do PPSP-R, Conselheiro eleito para o CD da Petros

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Prezados Participantes, bom dia!

Como dito em minha última prestação de contas, eu faria uma análise sobre aspectos, veiculados informal e formalmente, de proposta negociada a título de uma possível solução dos PEDs que oneram planos BD administrados pela PETROS. Não se trata de uma análise feita por um Conselheiro da Fundação, mas sim por um participante do PPSP-R, entrante após 1982 e na ativa, que paga contribuições extraordinárias (PEDs), e que pode ter alteração a cada caso em razão das situações de cada entrante (adesão até 1978 e entre 1978 e 1982eventuais alterações de regulamento, …). Pela importância da questão o texto se fez longo.

I – DA ANÁLISE

A análise foi feita com base na doutrina e legislação, valendo-me, dentre outros, dos seguintes livros:

Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos e Conceituação Jurídica (Manuel S S Póvoas )– 2ª, edição

Curso Básico de Previdência Complementar (Adacir Reis) – 4ª. edição

Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência (Arthur B de V Weintraub) – 1ª. edição

Fundamentos da Previdência Privada Complementar – Da gestão à Administração de Investimentos (Arlete Nesse e Fabio Giambiagi) – 1ª. Edição

Direito Civil (Orlando Gomes)

Instituições de Direito Civil (Caio Mario da S Pereira)

A base da análise se deu em informações veiculadas por participantes do GT / PPE – Grupo de Trabalho Petrobras, Petros e Entidades petroleiras, que teria por escopo dar solução a situação oriunda aos Participantes pela implementação de diversos PEDs nos Planos PPSP-NR e PPSP-R, ou seja, dois planos previdenciários de benefício definido, maduros e fechados. Ressalto que o referido GT vem sendo conduzido sob confidencialidade. Assim, principalmente, me restringi à corriqueira informação de que planos BDs não são viáveis e à 8ª. Nota de Esclarecimentos da NFP e a previsão de um diretor eleito para os quadros da PETROS , destacando os seguintes pontos da mencionada nota de esclarecimentos:

– “… o GT debateu a proposta apresentada pelos representantes da Petrobrás de uma ampla Transação Judicial para viabilizar aportes da Petrobrás, enquanto empresa patrocinadora dos planos, o PPSP-R e o PPSP-NR, bem como os relatórios da Petros sobre o passivo judicial e relatório contábil da Petrobrás em relação ao custo do pós-emprego dos seus diversos planos de previdência complementar (PPSPs, PP2 e PP3).”

“… a gestão da empresa entende que sua contribuição está limitada à paridade legal com os participantes e assistidos desses planos.”

“As premissas apresentadas pelos representantes da Petrobrás que foram debatidas no GT, nesse período, foram as seguintes:

– Ampla Transação Judicial nas ações coletivas das entidades elencadas pela empresa;

– Migração individual para um novo plano a ser discutido com as entidades;

– Aporte da Petrobrás proporcional ao percentual de migrantes para o novo plano.”

– “Também foi apresentado para Petrobrás uma proposta de fusão do PPSP-R e do PPSP-NR, como alternativa para manter a modalidade de benefício definido (BD).”

– “… os representantes da empresa tem afirmado que o novo modelo de plano não poderá ser de Benefício Definido – BD, pois não haveria justificativa para colocar recursos além da paridade contributiva, ou seja, que não haveria uma contrapartida para a empresa, que eles denominam de vantajosidade, mesmo através de uma ampla transação judicial.”

– “Por fim, lembramos, mais uma vez, que a única fonte de informação sobre os trabalhos do GT são as entidades que compõe o Fórum em Defesa dos Participantes da Petros.”

Esta análise se presta exclusivamente à trazer pontos de reflexão aos Participantes da PETROS, que, tal como eu, se deparam com uma conjuntura adversa, cuja solução é duvidosa e negociada em um GT sigiloso.

Seguindo na análise de tais pontos:

II – A ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DOS PLANOS DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BDS)

Há um discurso que tem sido transmitido por diversos integrantes do GT, nos mais diversos locais e pelos mais diversos meios, de que Planos BD são inviáveis ou prejudiciais, não sendo mais utilizados modernamente.

Esse discurso justificaria uma proposta de migração pelos Participantes dos Planos BDs PPSP-NR e PPSP-R para um novo plano do tipo Contribuição Definida (CD) ou Contribuição Variável (CV). E aqui remeto o assunto à lição de Arlete Nesse e Fabio Giambiagi no sentido de que “… as EFPC atuam em três modalidades no país, através de Planos BD, CD, ou um misto destes, denominado plano de contribuição variável (CV), Este possui características de plano CD na fase de acumulação e, no momento da aposentadoria, assume características de plano BD (o que mantem o risco atuarial do plano, ainda que mitigado em relação a um CD clá ;ssico)…”.

Os mesmos autores lembram que apesar de não ser observada a criação de novos planos BD, este formato ainda representa parcela relevante do sistema de previdência complementar no Brasil. E eu lembro que planos BD administrados pela PREVI e Valia apresentam resultados extremamente positivos para os Participantes, bem como, o fato de alguns países ainda basearem seus sistemas no modelo BD.

Ao contrário do que ocorre nos planos BD, nos planos CD e CV não é estabelecido previamente, quando da adesão e contratação do plano, algum valor para benefício. Portanto, no momento da aposentadoria o benefício guarda uma relação com a contribuição individualmente feita e sua capitalização (resultado dos investimentos). Por isso, Arlete Nesse e Fabio Giambiagi dizem que “nesses planos, o direito de propriedade é enfraquecido, na medida em que não se tem contratado o valor do benefício futuro”.

A lógica seria que os investimentos nos Planos BD tivessem foco nas características do Plano como maturidade e entrada de novos participantes. Planos BD fechados e maduros não admitiriam investimentos de alto risco, como ocorreu no passado, e que acabaram por ser altamente prejudiciais e influenciadores de parte dos PEDs vigentes. E aqui é importante voltarmos a lição de Arlete Nesse e Fabio Giambiagi: “o retorno do investimento pertence ao plano, de forma que um resultado favorável ou desfavorável da carteira de investimentos recairá sobre o patrocinador e os participantes.”. Por isso, quando falamos de Planos BD deveria haver uma governança firme e intransponível que alinhasse os interesses, pois o risco é compartilhado. Afinal haveria distribuição de resultados em caso de superavit e equacionamento (PED) no caso de déficit.

Nos planos CD, tanto os riscos como os ganhos financeiros não são compartilhados com a Patrocinadora. O foco, aqui, está no investimento e orçamento de risco, que, em falhando, gerarão, no momento da aposentadoria, um valor de benefício muito aquém do esperado ou daquele que se obteria dependendo da escolha do investimento ou orçamento de risco realizado. Há sensível diferença dos planos BD onde os benefícios decorrem de custeio e contribuições, dentro de premissas assumidas e com mutualismo. Se ambos os planos contêm riscos, vista a dificuldade de certeza quanto ao resultado dos investimentos, no Plano BD esse risco é mutualista (Patrocinadora e Participantes), enquanto no Pla no CD puro temos o risco somente no colo dos Participantes.

Nos planos CV a questão do risco também recai sobre os participantes, mas pode haver uma agravante, se este plano prevê a formação de uma massa mutualista por previsão de benefício vitalício. Aqui, o plano passa a ter um grupo BD dentro do Plano CV, que, em caso de déficit, responderá, a princípio, por ele (PED) sem participação da Patrocinadora. Essa visão também se coaduna às exposições de Arthur Weintraub, ao tratar em sua obra dos riscos em cada tipo de plano (BD, CD e CV).

Esse risco é o ponto principal a ser analisado quando tratarmos de migração de um Plano BD para um plano CD ou CV. As migrações que vêm ocorrendo modernamente estão sendo incentivadas pelos patrocinadores. Qual o objetivo? Redução de risco aos patrocinadores. Essa redução de risco melhora seus balanços, permitido mais capitalização e mais resultados em favor dos sócios e acionistas. A pergunta que devemos nos fazer, e de que trataremos adiante, é: Qual o ressarcimento aos Participante por assumirem mais riscos, sendo a patrocinadora beneficiada com a redução deles? Afinal existe aqui uma transferência de riscos que possui intrinsicamente um valor econô mico.
Weintraub nos lembra que “a relação jurídico-previdenciária privada se desenvolve por meio de um contrato de trato sucessivo, aleatório e de adesão caracterizando, em princípio, um mútuo securitário de consumo.” Portanto, quando se migra, um novo contrato é celebrado e surge uma nova situação jurídica que faz morrer aquela do plano originário. Ou seja, podemos ter, ainda, perdas de direitos.

Esse entendimento é deveras importante, pois, a negociação para mudança (migração de plano), envolverá um contrato que, conforme o Código Civil (art. 422), se exige a boa-fé de forma objetiva, seja na sua negociação, celebração ou execução. Uma proposta que não informe qual o ressarcimento pela alteração de risco entre as partes não será uma proposta de boa-fé, caracterizando ato ilícito na forma do art. 137, da mesma lei.

Espero que o órgão regulador (PREVIC) esteja atento ao fato, porquanto a Constituição Federal reconhece a dicotomia (contratual/institucional) da previdência complementar, pois se refere a benefício contratado sob um regime regulado (art. 202).

Assim sendo, entendo que o discurso da inviabilidade dos planos BD não é realista, e se insere efetivamente nos interesses de patrocinadores em reduzir seus riscos com diversos reflexos benéficos em detrimento dos participantes. Ademais, pode gerar perdas de direitos. Por outro lado, não é admissível que a transferência de riscos e perda de direitos, por uma migração, se dê sem um adequado ressarcimento à luz do princípio da boa-fé.

Mais à frente voltarei ao tema da migração.

III – DOS RESSARCIMENTOS PELA PATROCINADORA

III.1) DÍVIDAS

Talvez o que mais me incomode é a informação de que “a patrocinadora não fará aportes em planos BD, ficando os aportes vinculados de forma proporcional ao percentual de migrantes para um novo plano”.

Bem verdade que a principal questão parece vencida quanto à existência de débitos pela patrocinadora, na medida em que ela reconhece a possibilidade de transações judiciais. Se patrocinadora aceita transacionar é porque reconhece que deve aos planos. Lembro aqui que o Código Civil, ao tratar do instituto da transação, dispõe que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas” (art.840) e também que “a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível” (art. 844).

Portanto, se a PATROCINADORA aceita fazer uma transação, por certo ela reconhece que deve. E ai surgem alguns ponto: O que deve? A quem deve? Parecem perguntas com respostas simples, mas não o são.

O código Civil permite as transações judiciais (sobre dívidas em questionamento na justiça) e extrajudiciais (dívidas fora da esfera judicial). Sabe-se que existem diversas ações judiciais envolvendo dívidas e que comportam as trasações judiciais, mas fica a dúvida sobre as “dívidas não ajuizadas”.
Quanto aos Planos PPSP-NR e PPSP-R existem três tipos de dívidas: (a) as dívidas que estão ajuizadas (em cobrança judicial); (b) as dívidas em discussão ou em tratativas de negociação amigável; e (c) as dívidas prescritas (aquelas que não foram cobradas no prazo legal), mas que continuam sendo obrigações naturais (dívidas morais).

As informações oferecidas parecem falar somente das primeiras, e quanto as demais? Mesmo com relação às dividas judicializadas e que seriam transacionadas, a negociação exige que se saiba qual o valor entendido como devido pela patrocinadora, qual o valor reconhecido pela PETROS, e qual o valor da trasação, ou seja, o quanto será pago após as concessões feitas. Essa informação é primaria para se verificar se a transação atendeu ao justo, adequado e aceitável. Não podemos aceitar um valor em pagamento sem sabermos sua representatividade perante o que entendemos devido. E aqui retorno à questão do cumpriment o da lei no que se refere ao princípio da boa-fé objetiva, como exigência do Código Civil.

Outro ponto importante está no fato da quitação a ser prestada, que não pode ir além daquilo que foi judicialmente transacionado, sob pena de ocorrer um perdão (renúncia a direito de crédito) referente às outras dívidas.

Não está claro se também haverá transações extrajudiciais quanto às dívidas em discussão ou em tratativas de negociação amigável. A não solução destas manterá pendente o problema que se tenta resolver pelo GT. E se ocorrerem deverão também respeitar o que falamos acima sobre discriminação de valores e limites de quitação. A transparência é necessária e garantida constitucionalmente pelo art. 202.

Poderão dizer que é impróprio falarmos em transação envolvendo as obrigações naturais (dívidas prescritas). Mas, ressalto aqui dois pontos: o participante não tem culpa pela falta de zelo e diligência dos gestores da PETROS que não fizeram cobranças no tempo certo. A isso, alguns dirão que também não tem culpa a patrocinadora, do que discordo. Sendo a devedora a própria patrocinadora, devemos ressaltar aqui sua responsabilidade complementar, e Adacir Reis leciona que “os patrocinadores estatais possuem uma competência acessória – e uma responsabilidade – na supervisão das suas respectivas entidades fecha das de previdência complementar, pois de acordo com o art. 25, da LC 108/2001, as ações exercidas pelo órgão federal (PREVIC) “não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar”.”

Entender que a patrocinadora deixa de fiscalizar e com isso deixe de pagar o que deve, principalmente se ela interfere na definição dos gestores da PETROS, é aceitar que a alegação de prescrição seja um proveito pela patrocinadora diante de sua própria torpeza. A prescrição teria sido culpa da patrocinadora por não fiscalizar (culpa in vigilando) e de eleger gestores pouco zelosos (culpa in eligendo). Isso sem adentrarmos, que como devedora, a patrocinadora sabia da dívida existente, não paga e não cobrada.

Não bastasse isso, a criação do mencionado GT se baseou na premissa de que a patrocinadora deseja dar uma solução ao problema dos planos e o faz reconhecendo ser devedora deles. Outrossim, a patrocinadora propala aberta e amplamente seus compromissos sociais, sua preocupação com conformidade, justiça e outros valores, que indicam que sua boa intenção se mostrará também na negociação das obrigações naturais para com os planos. Direito previdenciário é matéria do âmbito do direito social.

Também para uma negociação sobre as obrigações naturais estaria envolvido o que já foi anteriormente dito sobre explicação quanto aos valores eventualmente transacionados das dívidas judicializadas e discutidas, bem como, respectivos limites de quitação.

Outro ponto importante é a necessidade de atualização das dívidas pelas taxas atuariais dos planos. Afinal, existe mora da patrocinadora (Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento … – Código Civil. Quando há atraso no pagamento de contribuição ordinária ou extraordinária (PED) a atualização se dá por tais taxas. Não pode ser diferente com a patrocinadora, que ao aceitar transacionar, reconhece como devido um pagamento que não fez à época própria, estando, então, em mora (atraso).

III.2) INDENIZAÇÃO

Há um assunto grave e que parece passar despercebido nas discussões e, eventualmente, nas negociações, e que se refere ao prejuízo causado à PETROS pela falta de fiscalização pela patrocinadora, na gestão dos planos. Lembro que a PREVIC faz sua fiscalização baseada na gestão de riscos, e, por consequência, deveria fazê-lo também a patrocinadora, pelos motivos a seguir expostos.
Já citamos anteriormente, mas devemos voltar ao que dispõe à LC 108/2001, ao definir uma responsabilidade por competência complementar às patrocinadoras de EFPCs. Me valho aqui da lição de Ahthur Weintraub: “Tendo-se em vista que o bem jurídico protegido no campo previdenciário privado é a garantia da aposentadoria do participante, existe toda uma gama punitiva em relação aos administradores ou mesmo aos patrocinadores (que têm o dever de fiscalizar a administração dos fundos) que cometem atos contrários às disposições contidas na Lei complementar no. 108 e Lei Complementar 109.”.

Essa responsabilidade, dita complementar, é verdadeiramente solidária porquanto o art. 25, da LC 108/2001, e taxativo ao prever que “as ações exercidas pelo órgão referido no artigo anterior não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar”, ou seja, ainda que falhe o órgão fiscalizador, permanece a responsabilidade do patrocinador.

Chamada gestão baseada em risco exigida pela PREVIC e orientadora da fiscalização do plano previdenciário mostra o quanto o fator risco é importante quando tratamos de previdência complementar. Há o risco inerente ao modelo de plano (BD, CD e CV) e o risco de gestão do plano.
No que tange à gestão dos planos, Adacir Reis lembra que não há somente o risco de crédito, mas comumente comentado, visto o sistema de capitalização próprio à previdência complementar. Existem também outros riscos “que reclamam monitoramento e que podem repercutir no passivo previdenciário”, como riscos quanto à atualização do cadastro de participantes (desatualização), dos sistemas de informação (fraudes e inconsistências), operacional (falhas diversas), dos desvios de conduta (corrupção, atos irregulares de gestão), de conflitos de interesses, imagem, e o chamado risco de entusiasmo (n egligência na gestão baseada no entendimento de que o plano está livre de qualquer risco).

Esta preocupação com os riscos de gestão são os fundamentos da Resolução CGP /2004, da qual ressalto o art. 14 (A EFPC deve adotar regras e procedimentos voltados a prevenir a sua utilização, intencional ou não, para fins ilícitos, por parceiros de negócios, dirigentes, empregados e participantes e assistidos.). Somente uma gestão conduzida com base na análise de riscos pode trazer confiança ao participante e credibilidade à Fundação.

No recente histórico da PETROS, parte dos prejuízos sofridos ou resultados impactados, e que influenciaram diretamente em parte dos PEDs vigentes, se deram por atos irregulares de gestão, conforme um back-log de comissões de apuração interna. São mais de 90 investimentos investigados dentro de um modelo definido pela PETROS e MPF. Então, podemos nos perguntar, onde estava a fiscalização da PREVIC? Mas ainda que esta tenha falhado, isso não exime a patrocinadora da mesma fiscalização como acima demonstrado. E o fato se agrava quando gestores eram indicados pela patrocinadora e alguns investimentos eram de interesse da patrocinadora.

Claramente houve falha na gestão baseada em riscos, e também na fiscalização dos planos pela PREVIC e patrocinadora, que deveriam olhar se tais riscos vinham sendo mitigados, ou não, ou realizados e potencializados.

Não entendo que a Patrocinadora deva ser responsabilizada por todo o prejuízo, mas ela deve ser responsabilizada no limite do não cumprimento de sua obrigação legal (art. 25, da LC 108/2001). Lembre-se que tais investimentos não foram pontuais, mas se repetiram durante um ciclo de tempo, o que demonstra a desídia da patrocinadora no cumprimento de seu dever legal. Além disso, como já frisado, alguns investimentos envolviam partes interrelacionadas (PETROS e PETROBRAS).
Trata-se aqui de responsabilidade civil, onde o elemento culpa justifica a responsabilização. No caso concreto nos deparamos seja com culpa in vigilando (fiscalização) e culpa in eligendo (escolha de gestores).

Assim, voltando às premissas de criação do GT e os autodeclarados valores da patrocinadora, deveria ser negociada uma indenização justa pelo descumprimento de seus deveres legais, com aporte proporcional nos planos.

Esse é o papel que se espera de quem, na negociação, efetivamente defende os direitos dos participantes e a reposição das lesões sofridas em passado recente.

Ainda nas palavras de Adacir Reis, “os participantes e assistidos dos planos de benefícios são a verdadeira razão de ser das entidades fechadas de previdência complementar. A missão legal e estatutária de tais entidades é pagar benefícios para os participantes e assistidos de seus planos previdenciários.” E os benefícios terminaram por ser comprometidos em parte não só pelos prejuízos causados pelos gestores, mas também pela patrocinadora que não exerceu seu dever de fiscalização e indicou tais gestores.

III.3) A QUEM SE DEVE PAGAR

Retornando à já mencionada alegação de que “a patrocinadora não fará aportes em planos BD, ficando os aportes vinculados de forma proporcional ao percentual de migrantes para um novo plano”, tenho aqui uma preocupação específica.

A dívidas existentes, e reconhecidas pela patrocinadora, que se propõe a transacioná-las, têm uma origem, que são os respectivos planos previdenciários, sendo, portanto, a eles devidos os valores. Se a patrocinadora paga os valores com aporte em plano diferente daquele onde se originou a dívida ou a gestão da PETROS encaminha valores devidos a um plano para outro, teremos reflexos jurídicos graves a ambas.

A patrocinadora estaria pagando a quem não deve e a PETROS estaria fugindo da regra de gestão baseada em riscos. Ademais, a patrocinadora estaria falhando, mais uma vez, na já mencionada obrigação de fiscalização estatuída na Lei Complementar e acima comentada.

Ainda que os planos administrados pela PETROS não sejam pessoas jurídicas individualizadas, eles são fiscalmente identificáveis já que detentores de CNPJ/MF próprios. Consequentemente, são os efetivamente os credores das dívidas envolvendo valores que deveriam constar de sua carteira de investimentos.

Da forma posta, amarrando o pagamento das dívidas pela patrocinadora a uma migração de plano, visto que há participantes (mutualistas) que não migraram, eles estariam sofrendo uma lesão de direito, o que não é aceitável em termos legais, ou por questões de justiça e moral.

Outro aspecto importante, encontra-se numa aparente operação casada, que é indevida, pois o pagamento de uma dívida reconhecida estaria atrelado a uma migração de plano, ou seja, à celebração de um novo contrato pelos participantes. Não se trata aqui de uma condicionante simplesmente, mas de uma operação casada de pagamento devido vinculado à nova contratação, o que sofre reprovação legal, valendo-me aqui, por analogia, do art. 39, inciso I, do Código do Consumidor.

Por outro lado, vista a ocorrência de que a migração possui em seu bojo uma transferência de risco da patrocinadora para os participantes, e que estes enfrentam, e podem enfrentar no futuro, PEDs, tal “condicionante soa como uma forma de coação (art. 151, do Código Civil). Aquele dispositivo estabelece que “a coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens”. Em se tratado de benefício previdenciário que envolve a subsistência e segurança dos participantes e seus familiares, n&atil de;o restam dúvidas de que estaria caracterizada uma situação de coação.

E aqui, podemos lembrar da agravante prevista no próprio código (art. 152) ao dispor que “no apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”, e esses são fatores muito claros quando olhamos os participantes dos planos PPSP-NR e PPSP-R, que são planos fechados e maduros, sem se falar nas dificuldades financeiras dos participantes com as contribuições extraordinárias em razão dos PEDs.

Consequentemente, entendo que os valores devidos por questões referentes aos Planos BD só podem ser pagos com aporte nos planos BD, e a possibilidade de migração a um novo plano é uma opção a ser tratada de forme autônoma, ou seja, a parte.

Conclui-se que as dívidas têm origem e destinação certa, não cabendo pagamento parcial atrelado à migração (celebração de novo contrato de previdência privada).

Manuel Sebastião Soares Povoa nos recorda que “o principal direito do participante é receber, por ele ou seus beneficiários, os benefícios”. Esse sempre foi um pressuposto do legislador desde a Lei no. 6435/77, revogada, posteriormente, pela Lei Complementar no. 109/2001, que manteve tal pressuposto. A falta de fiscalização pela patrocinadora quanto aos riscos assumidos seja por atos irregulares de gestão e/ou prejudiciais, não acarretaram a perda dos benefícios, mas impuseram redução daqueles, e de direitos, pela necessidade de PED.

Feitos os aportes devidos pela patrocinadora, poder-se-á realizar a revisão da situação dos planos PPSP-NR e PPSP-R, e respectivo reflexo nos PEDs existentes. Isso, possivelmente, trará redução ou término deles, para que, só então, os participantes possam tranquilamente analisar uma eventual migração proposta pela patrocinadora mediante a criação de um novo plano.

IV – MIGRAÇÂO

A patrocinadora tem todo o direito de, negociando com a PETROS e, mediante aprovação da PREVIC, constituir um novo plano previdenciário com possibilidade de migração individual por participantes de outros planos também administrados pela Fundação. Mas não pode forçar isso, mediante realização de aportes devidos a outros planos previdenciários, pelas razões já apresentadas.

A decisão de migração é individual, mas aqui, será sempre de bom tom, que o participante, antes de sua decisão de migração adote precauções. Pois sua situação passará a ser regida pelo regulamento do plano de migração, podendo ocorrer perda de direito e assunção de riscos.

“… como regra geral, o benefício de previdência complementar será decorrente do montante de contribuições previdenciárias e do resultado dos investimentos, na forma do regulamento do plano de benefícios contratado (contrato previdenciário)’, como leciona Adacir Reis.

IV.1) DA ALTERAÇÃO DE DIREITOS

Os planos PPSP-NR e PPSP-R possuem participantes com direitos distintos não só por alterações legais e regulamentares, mas pela própria repactuação que cindiu um plano original em dois. Outrossim, há participantes ativos e assistidos, bem como beneficiários. Portanto, essa análise deve ser individualizada, pois cada caso é um caso.

A análise exige uma comparação entre o regulamento do seu plano com o plano anterior, no que diz respeito à garantia de manutenção de direitos ou a alteração destes com a migração.
Feita a migração valerá o que consta do regulamento do plano de migração e substituídas estarão as disposições do regulamento anterior, ou seja, de um plano do qual o participante não mais será parte.

A análise comparativa dos regulamentos de origem e do plano de migração, à luz das peculiaridades de cada um, é condição elementar ao participante para saber se com a migração está perdendo direitos.

IV. 2) RISCO COMO VALOR E PREÇO

Me parece que o mais importante aqui é a questão dos riscos transferidos na migração. Ou seja, quais os riscos atuais e os riscos futuros. Trato aqui não dos riscos de gestão, mas dos riscos do participante conforme o modelo de plano previdenciário (BD, CD e CV).

Lembro que risco é um elemento com valor e preço, e exemplifico: (a) quando você contrata seu seguro de automóvel, dependendo das condições do condutor indicado (sexo, idade, atividade, local de guarda do veículo, …), a seguradora entende que o risco é maior ou menor. E de acordo com o risco ela estabelecerá o valor da proposta de seguro. Mais risco faz o seguro mais caro, e menos risco, faz o seguro mais barato. Você paga de acordo com a carga de risco; ou (b) em contratos, principalmente internacionais, o prestador de serviços primeiro analisa a cláusula de responsabilidades, pois se houver mais ou menos risco, ele incorporará tal valor no preço a ser pago pelo serviço. Ou seja, o preço, de forma simplista, envolve risco + custo + margem de retorno.

Como vimos, a migração pretende a mudança pelo participante de um tipo de plano (BD) para outro (CV ou CD) e importa em transferência de risco da patrocinadora para o participante, pois os riscos do participante diferem de acordo com o tipo de plano. Este é o foco das migrações realizadas modernamente e da criação de planos CV e CD em contraposição à prática passada de adoção de planos BD. A patrocinadora tem menos riscos e o participante tem mais riscos nos planos CD e CV.

Repisando o que foi dito anteriormente, a migração traz redução de risco à patrocinadora, pois melhora seus balanços (desoneração), permitindo mais capitalização (emissão de ações, debêntures, bonds, aumento da capacidade de endividamento, …) e mais resultados em favor dos sócios e acionistas (mais lucro e distribuição de dividendos). Portanto, de pronto, a migração é de interesse da patrocinadora, lhe trazendo mais vantagens, enquanto mais onerosa aos participantes, que assumirão tais riscos.

Não custa lembrar que, a previdência privada é possibilidade própria do sistema capitalista, pois trata-se de um sistema de capitalização (o participante e patrocinadora contribuem, as contribuições são investidas (capitalização) e os rendimentos geram equilíbrio ao plano, o que permite o pagamento de benefícios aos participantes). O desequilíbrio do planos traz perdas, no caso dos planos BDs, há o déficit que é assumido por todos (participantes e patrocinadora), o mesmo não ocorre com os demais planos (CD e CV), pois não há mutualismo e sim contas individuais, sendo a patrocinadora responsável somente pela contribuições ordin&aa cute;rias, excluídas as extraordinárias (eventuais PEDs).

Como o risco tem valor econômico, a migração traz um desequilíbrio econômico-financeiro à relação patrocinadora-participante. E isso traz um questionamento sobre a necessidade de equilíbrio por um prêmio ao participante pela transferência de risco da patrocinadora a si (migração individual). Como visto, esse prêmio não pode ser o aporte de valores de dívidas existentes da patrocinadora ao plano mutualista de origem (plano BD).

Lembro aqui do problema do plano PP2, onde a opção por renda vitalícia gera uma submassa mutualista. Um miniplano BD dentro do plano). Essa massa terá que ser um dia segregada, e ocorrendo déficit nessa submassa, teremos PEDs a serem arcados pelos participantes dela integrante.
Há que se ter em mente, então, não só a alteração de direitos, que intrinsicamente te valor econômico, mas também a o valor do risco que está sendo transferido pela patrocinadora ao participante com a migração.

Temos então uma situação de escolha individual, cuja opção exige cautela e reflexão profunda pelo participante.

V – DA FIGURA DO DIRETOR ELEITO

A eleição de um diretor para a PETROS é questão que tem sido ventilada quanto ao curso de negociação realizada pelo GT. Incialmente não entendo que esta seja uma questão que envolva a solução do problema principal, montante dos PEDS e situação crítica dos participantes dos planos PPSP-NR e PPSP-R.

Ademais, acho preocupante que este assunto seja tratado no âmbito da solução para os planos BD, onde se negociação questões vinculadas a dívidas da patrocinadora, redução de PEDs, revisão de direitos e definição de riscos aos participantes. Não parece uma barganha adequada ou oportuna. Isso pode trazer grave suspeição ao GT, somada a suspeição já existente pela condução sigilosa dele.

Sob o aspecto da governança, não entendo fazer qualquer diferença a eleição de um diretor, que, na forma estatutária, está submetido à Presidência da fundação, e não possui as prerrogativas, por exemplo, dos Conselheiros. Ademais, mais um diretor significa mais custo e burocracia, o que, ainda que em pequena escala, afeta o participante que arca com a manutenção da fundação a partir de suas contribuições. Principalmente, em planos BD, fechados e maduros (como os planos PPSPs) a questão custo é extremamente relevante.
Lembro, novamente, Adacir Reis, ao dizer que “outra situação de desequilíbrio do plano de benefícios, de ocorrência mais rara, pode advir do descumprimento do plano de custeio …”. Por força dos planos instituídos (mais de 30) criados na PETROS de forma duvidosa, tivemos um PGA (Plano de Gestão Administrativa) que passou de superavitário a deficitário, e ainda hoje assim se mantém. Qual a razão de criarmos mais custos?
Melhor seria, para fins de governança, visto que a patrocinadora já possui por lei, paridade no Conselho Deliberativo, com indicação de Presidente dotado de voto de qualidade, buscarmos a previsão de uma diretoria independente, ou seja, escolhida por processo seletivo, como é, mas sem indicação ingerência ou qualquer vinculação à patrocinadora.

A proposta de inclusão de mais um diretor, agora eleito, soa mais como um interesse de grupos do que da efetiva solução do problema existente (PEDs), ou de garantia aos interesses de uma boa gestão (técnica, profissional, eficiente e independente) para obtenção de resultados e garantia de pagamento de benefício justo aos participantes.

VI – CONCLUSÃO

Entendo, consequentemente, que qualquer proposta para ser justa, economicamente-equilibrada, e respeitar os princípios da boa-fé objetiva, da transparência e da gestão de riscos, deveria envolver:

Aporte dos valores devidos aos planos PPSP-NR e PPSP-R, ainda que por transação, com a discriminação dos valores devidos, na visão da patrocinadora e da PETROS, e dos valores finais transacionados, atualizados pelas taxas atuariais, e envolvendo todas as dívidas (ajuizadas, não ajuizadas e prescritas), pelas razões expostas, independente de migração, nos planos credores das dívidas;

A negociação e aporte de ressarcimento por prejuízos sofridos pela não fiscalização inerente (dever legal) à patrocinadora; e Se criado um novo plano, para migração individual, que se estabeleça um prêmio pela transferência de riscos e com regulamento de acessível compreensão aos participantes, que lhes permita uma decisão avaliando a alteração de direitos e assunção de riscos que venha a terque venha a ter.

Trata-se aqui de uma análise superficial e realizada com rapidez vistas a demandas de participantes a minha pessoa. O assunto merece aprofundamento, mas entendo que as questões mais importantes são objeto de análise aqui e baseiam-se no que vem sendo divulgado.

Fernando de Castro Sá
11.05.24