O Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu, em 08 de abril, o Acórdão nº 843/2020 nos autos do Processo de Tomada de Contas nº 040.377/2019-9, pelo qual analisou Representação feita pela Fundação dos Economiários Federais (FUNCEF), objetivando o seu ingresso como parte interessada em processo administrativo instaurado no âmbito da Corte relativo a acordo de leniência envolvendo empresas do Grupo OAS.
Thank you for reading this post, don't forget to subscribe!O voto proferido pelo Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues foi acolhido pelo Plenário do TCU, indeferindo o pedido de ingresso da FUNCEF como interessada nos autos em razão do não atendimento do requisito de admissibilidade previsto no art. 237 do Regimento Interno do TCU.
A decisão interessa especialmente por retomar, em seus fundamentos, o debate sobre a extensão da competência do TCU em relação às entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), tema que temos acompanhado de forma minuciosa desde 2005, quando da instauração do Processo Tomada de Contas nº 012.886/2005-2.
Na ocasião, o TCU proferiu os Acórdãos 0201/2006, 573/2006 e 2232/2011, dando início ao debate jurisprudencial, com decisões que oscilam ao admitir as chamadas “fiscalização de primeira ordem” e “fiscalização de segunda ordem”.
A competência de primeira ordem se refere ao entendimento pela possibilidade de atuação direta do TCU em relação às EFPC: (i) de forma integral, nos moldes da atuação em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista federais; (ii) quando houver fato que signifique risco concreto de prejuízo aos recursos administrados pelas EFPC; ou (iii) quando houver fato que signifique efetivo dano aos recursos dos patrocinadores das EFPC.
A competência de segunda ordem se refere ao entendimento pela possibilidade de atuação indireta do TCU em relação às EFPC, seja através da fiscalização do órgão responsável pela supervisão das entidades (a Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC), seja através de seus patrocinadores (i.e., as estatais federais), em razão da obrigação de supervisão destes em relação às entidades patrocinadas.
Essa competência poderia ser exercida ainda em duas modalidades: (i) com a possibilidade de responsabilização dos membros da EFPC (dirigentes e conselheiros) e (ii) sem essa possibilidade.
Ainda em relação à fiscalização de segunda ordem, passou-se a debater quando a punição dos gestores das EFPC poderia ocorrer, considerando- se duas principais hipóteses: (i) por quaisquer atos considerados lesivos praticados pelos membros da entidade; ou (ii) apenas quando esses atos tenham sido praticados em concurso com pessoa do patrocinador ou autoridade pública.
Houve uma série de decisões; em algumas o TCU entendia cabível a fiscalização de primeira ordem e, em outras, aplicava a competência pela fiscalização de segunda ordem.
Em 25 de abril de 2012, o Ministro de Estado da Previdência Social formulou consulta ao TCU acerca de possíveis conflitos de competência entre essa Corte de Contas, a PREVIC e outros órgãos de fiscalização das EFPC, originando o Processo de Tomada de Contas nº 012.517/2012-7, no qual foi proferido o Acórdão n° 3133/2012.
Os posicionamentos contidos nesta decisão da Corte de Contas trazem peculiaridades próprias, atingindo centralmente os pontos controvertidos que, até então, só haviam sido tangenciados nos precedentes do TCU, sendo relevante a transcrição de sua parte dispositiva:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/92, em:
(…)
9.2. esclarecer ao Consulente que:
9.2.1. os recursos que integram as contas individuais dos participantes das EFPC, quer oriundos do patrocínio de órgãos públicos ou de entidade de natureza jurídica de direito privado, quer das contribuições individuais dos participantes, enquanto administrados pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), são considerados de caráter público;
9.2.1. o Tribunal, quando for o caso de sua atuação fiscalizatória de primeira ou segunda ordem, sobretudo nas hipóteses de operações que gerem ou possam gerar prejuízos ao erário, verificará o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, das Leis Complementares nºs 108/2001 e 109/2001, bem como as regulações expedidas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar, pelo Conselho Monetário Nacional entre outras leis e normas infralegais, mediante a utilização dos procedimentos previstos em seu regimento interno, em suas resoluções administrativa, instruções e decisões normativas, a exemplo de tomadas de contas especiais, inspeções, auditorias, acompanhamentos, monitoramentos, relatórios de gestão etc.;
9.2.2. a competência constitucional do TCU para fiscalizar a aplicação de recursos pelas EFPC, direta ou indiretamente, não ilide nem se sobrepõe a outros controles previstos no ordenamento jurídico, como o realizado pelos entes patrocinadores, pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar e por outros órgãos a quem lei ou Constituição Federar atribui competência;
9.2.3. não cabe ao TCU impor parâmetros/metas de rentabilidade/eficiência aos fundos de pensão, a seus patrocinadores e aos órgãos de fiscalização, não se podendo olvidar que o TCU é competente para verificar a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a eficácia da aplicação dos recursos públicos, nos termos do arts. 37 e 71 da Constituição Federal, da Lei nº 8.443/92, bem como do seu Regimento Interno;
(…) (Grifou-se.)
Como se nota, o Acórdão n° 3133/2012 foi bastante contundente em afirmar a competência de fiscalização do TCU em relação às EFPC, podendo atuar em primeira ou segunda ordem, ressaltando-se dois adendos: (i) a maior importância dada à atuação da Corte de Contas nas hipóteses de operações que gerem ou possam gerar prejuízos ao erário; e
(ii) a ausência de competência do TCU para realizar auditoria operacional que envolva a imposição de “parâmetros/metas de rentabilidade/eficiência aos fundos de pensão, a seus patrocinadores e aos órgãos de fiscalização” (item 9.2.4).
Tal posição se firmou como paradigma em casos posteriores submetidos ao plenário do TCU, tendo sido a competência de primeira e segunda ordem reafirmada nos Processos TC n° 012.230/2016-2 (Acórdão n° 630/2017) e TC n° 016.257/2017-0 (Acórdão nº 595/2018).
O recente Acórdão nº 843/2020 reafirmou a competência do TCU, mas trouxe algum nível de restrição que merece ser apontada. Veja-se que, na sua fundamentação, há o posicionamento que se alinha à defesa de uma atuação restritiva da Corte de Contas, i.e., que, ordinariamente, a fiscalização deve ser empreendida pela PREVIC e, apenas nas hipóteses de indícios de irregularidade, o TCU deve exercer a sua jurisdição. Confira-se a passagem de maior interesse:
(…)
Nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei Complementar 108/2001, a fiscalização e o controle das entidades fechadas de previdência complementar são competência da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), autarquia de natureza especial vinculada ao Ministério da Economia com estrutura regimental aprovada por meio do Decreto 8.992/2017.
A atuação do TCU sobre as entidades de previdência complementar patrocinadas por entidades públicas dar-se-á, ordinariamente, por meio da prestação de contas da Previc. Isso não afasta, por certo, a competência para realizar, por iniciativa própria e caso haja indícios de irregularidades, fiscalização sobre essas mesmas entidades, como ditado no art. 71, inciso IV, da Constituição Federal c/c o art. 1º, inciso II, da Lei 8.443/1992, e assentado por meio do Acórdão 573/2006-TCU-Plenário.
(…) (Grifou-se.)
Esse novo posicionamento do TCU parece indicar uma melhor compreensão do fenômeno previdenciário privado, que envolve a gestão das EFPC, abrandando a necessidade de fiscalizações diretas, i.e., de primeira ordem. Como se refere o Ministro Walton Alencar Rodrigues, a presença de “indícios de irregularidades” seria requisito mínimo para a realização de controle pelo TCU sobre as EFPC, descartando-se absolutamente a possibilidade, por exemplo, de auditorias operacionais, que devem seguir a cargo da PREVIC.
Em nossa visão, os recursos contidos nos planos de previdência complementar são destinados exclusivamente ao pagamento de benefícios aos participantes ativos, assistidos e beneficiários. Por conseguinte, são recursos privados (e não dos entes estatais federais), sendo cabível exclusivamente a fiscalização de segunda ordem.
A decisão de 2020 atesta que o TCU ainda segue construindo a sua jurisprudência a respeito do tema e que o aprofundamento das suas análises, a partir de casos concretos, tende a levar a novas conclusões sobre os limites de sua competência.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br)
Cristina Bertinotti, advogada associada (cbertinotti@bocater.com.br)
Gabriel Augusto Cintra Leite, advogado associado (gleite@bocater.com.br)
Larissa Katharine Vieira Bosco, advogada associada (lboscor)
TCU: nova decisão sobre a fiscalização nos Fundos de Pensão das Estatais Federais – Bocater Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados
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