O Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou recentemente a controvérsia acerca da possibilidade de fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), das entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pela Administração Pública Federal. A discussão foi travada no âmbito do Mandado de Segurança nº 37.802, impetrado pelo Sindicato Nacional das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (SINDAPP)1 contra ato da Corte de Contas, que determinou a instauração de processo de controle externo direcionado à fiscalização da estrutura de governança dessas entidades.

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O procedimento instaurado pelo TCU2 tinha como objetivo avaliar o grau de maturidade dos programas de integridade e dos mecanismos de controle interno das entidades. Segundo as informações apresentadas pelo próprio Tribunal de Contas nos autos do mandado de segurança, o levantamento alcançou praticamente a totalidade das entidades fechadas patrocinadas por entes federais.

Ao apreciar a controvérsia, o STF reconheceu a legitimidade da atuação fiscalizatória do Tribunal de Contas da União. Embora o caso tenha aspecto mais estrito – envolveu fiscalização feita pelo TCU “sobre a estrutura de governança de (…) EFPC de patrocínio público” (ementa do Acórdão) –, a apreciação da Corte Constitucional nos pareceu, pelos argumentos contidos no voto, mais ampla para fixar a competência de fiscalização do Tribunal de Contas sobre os fundos de pensão com patrocinadores estatais.

Permanece, em nossa visão, relevante registrar que este entendimento não se mostra o mais adequado ao desenho constitucional concernente ao sistema de previdência complementar. Os fundos de pensão possuem natureza privada e administram recursos que não se qualificam como verbas públicas. Nessas condições, a possibilidade de eventual equacionamento de déficits com participação de patrocinadores estatais não parece suficiente, por si só, para fundamentar a incidência do controle externo direto pelo TCU. Tampouco a natureza dos recursos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar parece se transmutar em razão da natureza do patrocinador, pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública.

Não obstante nossa compreensão, analisando a decisão a partir de uma ótica pragmática, os fundamentos adotados no julgamento do Mandado de Segurança nº 37.802 indicam que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, ao menos em tese, a possibilidade de atuação fiscalizatória do TCU sobre os fundos de pensão que administram planos patrocinados por entes estatais federais.

A Corte Constitucional considerou que, embora as entidades fechadas de previdência complementar possuam natureza jurídica privada e autonomia administrativa, a existência de patrocínio estatal e a possibilidade de repercussões financeiras para o patrocinador público (notadamente, o custeio de déficits) justificam a atuação do controle externo, com base nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal.

A decisão afastou a alegação de inconstitucionalidade na instauração do procedimento de fiscalização questionado no mandado de segurança, reconhecendo que o Tribunal de Contas pode realizar a fiscalização direta dos fundos de pensão com patrocinadores, entes estatais federais.

Ao mesmo tempo, porém, o STF procurou delimitar o alcance dessa conclusão e registrar importante ressalva quanto aos limites e à forma de exercício do controle pelo TCU. Em seu voto, o ministro relator destacou o seguinte:

“Não está em discussão, neste mandado de segurança, a amplitude de eventual controle do TCU sobre as entidades fechadas de previdência complementar de patrocínio público. Não se examina, aqui, se tal controle deve se dar com deferência ou em coordenação com os entes patrocinadores ou, ainda, a intensidade dele sobre as operações e aspectos técnicos, entre outras questões importantes que devem ser objeto de atenção do Tribunal de Contas para evitar excessos e duplicidades desnecessárias no controle. (Grifou-se.)”

O acórdão, portanto, enfatizou que o julgamento não tinha por objeto definir a amplitude do controle da Corte de Contas. Questões relativas à intensidade dessa fiscalização, ao grau de deferência às instâncias técnicas do sistema de previdência complementar e à eventual necessidade de atuação coordenada com os patrocinadores e com os órgãos fiscalizadores e reguladores permanecem, segundo o próprio STF, fora do escopo da controvérsia analisada neste caso.

A Corte Constitucional sinalizou que tais aspectos devem ser objeto de atenção do próprio Tribunal de Contas da União, de modo a evitar excessos e sobreposições desnecessárias no exercício do controle. A advertência revela preocupação com a necessidade de moderação institucional na atuação fiscalizatória, sobretudo em um setor caracterizado por elevada complexidade técnica e por uma estrutura legal própria, determinada por dispositivo constitucional, lei complementar à Constituição Federal e regulação específica.

A ressalva assume especial relevância diante da arquitetura institucional que rege o sistema de previdência complementar fechado, no qual já atuam órgãos especializados de regulação – notadamente o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) e Conselho Monetário Nacional (CMN) – e de fiscalização, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc). Nesse contexto, a decisão do STF reconhece que, embora o controle externo pelo Tribunal de Contas seja possível, sua atuação deve considerar a distribuição de competências existente no sistema e a necessidade de coordenação entre os diferentes atores responsáveis pela supervisão do setor.

Embora o acórdão confirme a possibilidade de fiscalização pelo TCU, a decisão do STF ressalta que a atuação da Corte de Contas nesse campo deverá observar parâmetros de cautela e racionalidade institucional, especialmente para evitar duplicidades de controle ou intervenções indevidas em matérias de natureza eminentemente técnica.

As equipes de Direito Público e de Previdência Privada de Bocater Advogados acompanham os desdobramentos do tema e permanecem à disposição para esclarecimentos adicionais.

Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior da Equipe de Previdência Complementar

Thiago Araújo, sócio da Equipe de Direito Público

Ana Luiza Moerbeck, advogada da Equipe de Direito Público

https://www.bocater.com.br/boletim-bocater/fundos-de-pensao-stf-reconhece-competencia-do-tcu-para-fiscalizacao-e-alerta-sobre-limites/