É inequívoco que a jurisprudência do TCU, ao proteger o erário e os participantes, almeja prestar um serviço público valioso

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) consolidou, ao longo das últimas décadas, um papel ativo na fiscalização de entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas por empresas estatais. O ponto de partida da atuação da Corte de Contas decorre da competência constitucional atribuída para o exercício do controle externo sempre que recursos públicos sejam arrecadados, geridos ou potencialmente afetados, ainda que por terceiros privados envolvidos.

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Com base nessa premissa, o TCU tem firmado o entendimento de que as contribuições das patrocinadoras de entidades de previdência complementar, em especial quando advindas das empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), ainda que vertidas a entidades de direito privado, preservam natureza pública suficiente para atrair sua jurisdição de contas (Cf. acórdãos como os nº 573/2006, nº 3.133/2012 e nº 2.731/2015). Em outras palavras, a Corte de Contas reconhece a sua atribuição para a fiscalização direta sobre fundos de pensão de empresas estatais, em regime complementar e subsidiário à supervisão setorial desempenhada por autarquia de natureza especial, como no caso a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc).

Esse avanço jurisprudencial convive com um pano de fundo regulatório próprio, ou seja, as leis complementares nº 108/01 e nº 109/01, que estruturam a previdência complementar fechada e conferem à Previc a regulação e a fiscalização prudencial do setor. O TCU, por sua vez, tem concentrado sua atuação em três eixos: integridade da gestão e dos investimentos, governança e transparência, e responsabilização de dirigentes. A título de exemplo, o TCU tem preconizado boas práticas de controles internos, apuração de prejuízos em operações temerárias e imputação de débito a administradores quando evidenciados culpa grave ou violação a deveres fiduciários (acórdãos nº 2534/2020 e nº 2622/2018), tal como ocorreu no passado em alguns casos da Operação Greenfield.

Há, porém, um debate que precisa sair das análises meramente técnicas para se colocar na esfera pública: como equilibrar a proteção ao erário e evitar o risco de interferência indevida em entidades privadas de natureza associativa naquilo que envolve a gestão de risco do investimento? É inegável que desequilíbrios atuariais e perdas relevantes podem irradiar impacto para o patrimônio das patrocinadoras e, em última análise, para a União. Também é inegável que os participantes e assistidos dependem de uma tutela robusta. No entanto a resposta institucional não pode envolver a diluição de competências nem gerar uma dupla regulação ou permitir escrutínios de risco muito tempo após os investimentos, sem uma análise de contexto temporal.

A jurisprudência mais recente do TCU já aponta a bússola correta ao afirmar a complementaridade e a subsidiariedade de sua atuação, de maneira que a Corte reserve sua atuação para os casos de materialidade, risco e relevância para o interesse público, sem substituir a supervisão prudencial ordinária. Além disso, um caminho seria o Tribunal exercer as suas atividades de controle e fiscalização primordialmente sobre a Previc, que por sua vez concentraria as competências e parâmetros de escrutínio sobre os fundos de pensão mantidos por empresas estatais.

A despeito disso, o ponto crítico está no padrão de controle. Quando o TCU identifica fraudes, conflitos de interesse e violações de governança, a intervenção é não apenas legítima, mas costuma ser justificada. Quando, porém, revisita o mérito de investimentos dentro de parâmetros técnicos e de risco compatíveis à época da decisão, o controle tende a resvalar para um juízo posterior que desincentiva a boa gestão e congela a tomada de risco responsável, essencial ao cumprimento das metas atuariais. Mais uma razão para que a Corte evite uma expansão desmedida de sua competência, em desalinhamento com a Lei de Segurança Jurídica. É por isso que os acórdãos mais recentes, que distinguem entre erro de gestão e risco inerente à atividade, bem como revisão posterior da tomada de decisão pelos gestores públicos sem considerar as condições do momento, merecem ser reafirmados e aprofundados.

O caminho de aperfeiçoamento da atuação do Tribunal passa por três frentes. Primeiro, a definição critérios claros para o controle externo, ancorados em parâmetros objetivos de materialidade e risco sistêmico, podem evitar a microgestão e preservar a autonomia técnica das entidades. Segundo, a criação de protocolos de coordenação com a Previc poderão reduzir redundâncias, alinhar prioridades e convergir recomendações. Terceiro, a maior ênfase em governança, transparência e accountability dos dirigentes – com foco em controles, prevenção de conflitos e gestão de riscos – tem se demonstrado o mecanismo mais eficaz do que sancionar o resultado de mercado.

É inequívoco que a jurisprudência do TCU, ao proteger o erário e os participantes, almeja prestar um serviço público valioso. O desafio, no entanto, é calibrar o foco contra as efetivas ilegalidades e desvios, mediante uma criteriosa avaliação de escolhas técnicas e os riscos próprios de investir no longo prazo as contribuições das patrocinadoras estatais. Esse equilíbrio, por mais que já seja explícito na base constitucional e na legislação complementar, será a melhor garantia de sustentabilidade dos fundos e de segurança jurídica para quem os administra e para quem deles depende.

Thiago Luís Sombra é sócio do escritório Mattos Filho

https://valor.globo.com/legislacao/coluna/tcu-e-fundos-de-pensao-quais-os-limites-da-fiscalizacao.ghtml