Controvérsia no Tema 1102 delimita-se à subsunção ou não do direito ao melhor benefício, na esteira da jurisprudência do STF

17/06/2021 16:53

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A divergência apresentada pelo ministro Nunes Marques no Tema de Repercussão Geral nº 1102, que culminou com empate de 5 x 5 entre os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e com pedido de vistas do ministro Alexandre de Moraes, repousa em erros materiais de premissas subjuntivas, determinantes para o desfecho do julgamento.

Isso porque não enfrenta, e nem sequer tangencia, a questão constitucional controversa, objeto em si do mérito recursal. Cumpre, na análise do mérito, subsumir ou não a hipótese ao direito ao melhor benefício, quando verificados pelo segurado da Previdência Social, concomitantemente, os requisitos para concessão e cálculo de aposentadoria com fundamento em duas normas diversas.

Já é forte a tese firmada no RE 630.501, quanto ao concurso entre direitos adquiridos em diferentes momentos. Desta vez, trata-se de concurso entre direitos adquiridos no mesmo momento (não se trata de direito intertemporal, como equivocadamente suposto pelo ministro Nunes Marques), situação que não apenas assume a mesma racionalidade, como tem hermenêutica incontroversa no próprio Regime Geral de Previdência Social (RGPS) quanto no Regime Próprio de Servidores Públicos (RPPS).

Havendo direitos concorrentes com diversos fundamentos normativos – em primeiro exemplo, à aposentadoria por tempo de contribuição e à aposentadoria por idade antes da vigência da EC 103/19, no caso do RGPS, ou ainda em segundo exemplo houver direito tanto à aposentadoria com integralidade e paridade com fundamento no Art. 3º da EC n. 47/05 quanto à aposentadoria com base na média das remunerações históricas e reajuste anual com fundamento no próprio Art. 40 da Constituição, cabe ao segurado de um ou outro regime previdenciário escolher o fundamento normativo que refletir o benefício mais vantajoso. Isso é matéria incontroversa.

A controvérsia, no Tema 1102, delimita-se à subsunção ou não do direito ao melhor benefício, na esteira da jurisprudência sedimentada do STF, havendo a concorrência do preenchimento dos requisitos para aposentadoria no regime geral de previdência social, concomitantemente, tanto no critério de cálculo previsto no Art. 3º da Lei n. 9.876/99 (que delimita o período básico de cálculo em 07/1994) quanto no do Art. 29, I ou II da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela própria Lei n. 9.876/99 (que o expande para toda a vida contributiva do segurado). Trata-se da definição da norma eficaz no caso concreto, e não da validade em abstrato do Art. 3º da Lei n. 9.876/99. Não houve declaração de inconstitucionalidade do Art. 3º da Lei 9.876 em abstrato pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Não se discute na hipótese a compatibilidade da norma insculpida no Art. 3º da Lei nº 9.876/99 com a Constituição. Essa não é questão controversa, não foi objeto do pedido, não integrou a lide e não é objeto do julgado. A motivação da divergência, que supõe ter havido declaração de inconstitucionalidade dessa norma no julgamento do recurso repetitivo, incorre em ofensa à ordem pública e extravasa a questão constitucional pendente. Cristaliza-se o evidente erro material da leitura da tese proposta pelo ministro Nunes Marques: “É compatível com a Constituição Federal a regra disposta no caput do art. 3º da Lei 9.876/1999, que fixa o termo inicial do período básico de cálculo dos benefícios previdenciários em julho de 1994 ”.

Ora, a tese proposta na divergência é absolutamente diversa da questão em julgamento, que não aduz controvérsia quanto à compatibilidade do Art. 3º da Lei 9.876/99 com a Constituição.

A tese proposta no voto condutor da divergência extravasa a lide, extravasa o mérito recursal, decide sobre tema incontroverso e sonega a jurisdição sobre a questão constitucional suscitada na tese, no mérito do decidido na decisão recorrida e na pretensão dos segurados da Previdência Social.

Cediço, ainda, que não há efeito devolutivo, no mérito recursal extraordinário, para reinterpretação da lei federal. Este mister é da competência do Superior Tribunal de Justiça, exaurida no julgamento do tema em sede de recurso especial. Cumpre à Corte Constitucional, tão-somente, decidir a questão constitucional, forte Art. 102, III, a da Constituição da República.

É mandatório, ainda que para sustentar eventual divergência ao voto do ministro-relator, que negou provimento ao recurso extraordinário, decidir com base na Constituição e na jurisprudência sedimentada do Supremo. E o fundamento não pode ser, no caso concreto, sob pena de violação patente das regras elementares do processo no controle de constitucionalidade, o Art. 97 da Constituição, que, repise-se, não foi violado pelo Superior Tribunal de Justiça, guardião do direito federal, que não declarou a inconstitucionalidade em abstrato de norma alguma.

É imprescindível a todo e cada ministro do Supremo Tribunal Federal, em todo e cada dia no exercício da jurisdição, reiterar seu compromisso com o Estado de Direito e com o baldrame constitucional, seu papel único e essencial para a materialização cotidiana de uma democracia efetivamente republicana. Qualquer julgamento em repercussão geral em matéria de direito público terá repercussão econômica, e esquivar-se da guarda da Constituição não reflete esse compromisso.

Está clara a incorporação da finalidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial como princípio constitucional previdenciário, desde sua positivação por ocasião da alteração do Art. 201 da Constituição pela Emenda n. 20/98. Consabido, também, todo o esforço expendido pelos adeptos da Escola de Chicago e da Análise Econômica do Direito, sobremaneira norteado pelas ideias de eficiência e responsabilidade no exercício da tutela jurisdicional, em coibir atividade legislativa ou judicial que gere despesa aparentemente unilateral em prejuízo da coletividade.

É absolutamente defeso, entretanto, importar esse ideário para além dos limites do direito, e, desrespeitando as regras do jogo, sonegá-lo perante seus efetivos destinatários, que dão sentido – porque a fundam – à República, conteúdo à Constituição e motivo para a existência desta Corte, além terem financiado, no regime solidário e contributivo, o sistema de previdência nas décadas que antecederam a de 1990.

Ainda que a relevância da questão econômica seja também uma diretriz constitucional, não há que se falar em ofensa ao equilíbrio financeiro e atuarial na hipótese, tendo em vista se tratar de pretensão fundada justamente na prova do lastreio de contribuições históricas por um estrato determinado de trabalhadores que buscam, agora, a contrapartida de seu esforço solidário.

Também é de índole constitucional, corolário da própria finalidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, fundado no caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social, o princípio previdenciário da contrapartida, inserido na Constituição pela mesma Emenda n. 20, que incluiu o §11 ao Art. 201:”§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

A adequação do período básico de cálculo das aposentadorias à efetiva vida contributiva dos trabalhadores, por meio da edição da Lei n. 9.876/99, é justamente decorrência dos princípios do equilíbrio financeiro e da contrapartida.

Ou seja, sejam ou não precisos os valores inseridos na Nota Técnica a que se refere o ministro Nunes Marques na divergência, é de se assumir que eles já deveriam estar empenhados e previstos para os orçamentos passados e futuros, por ser do direito constitucional e legal dos segurados da Previdência. Ainda assim, saliente-se que o cálculo previsto na mencionada Nota Técnica para 15 anos de despesa futura (2015-2029), de R$ 46,4 bilhões, negritados no voto divergente, não alcançaria sequer 0,5% do orçamento da Previdência no período (cerca de R$ 3 bilhões anuais do Orçamento de mais de R$ 600 bilhões da Previdência Social).

Incumbe ao legislador, e tão somente a ele, adequar o financiamento e a despesa da Previdência Social à finalidade de equilíbrio, nos estritos limites do Estado de Direito.

Reitera-se, ainda, que somente serão eventualmente beneficiados pelo julgamento os segurados que efetivamente comprovarem o tempo de serviço e contribuição pregressos a 07/1994 que, obtendo o direito com fundamento no Art. 29 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99 (regra definitiva), resultem em cálculos mais vantajosos do que o decorrente da exegese do Art. 3º da Lei n. 9.876/9 (regra transitória) – o que põe em dúvida concreta a correção dos números projetados na referida Nota Técnica.

É evidente o erro material nas premissas da motivação determinante do voto que ora conduz a divergência, seja quanto ao não enfrentamento da questão constitucional controversa, quanto à imputação de declaração de inconstitucionalidade não elaborada pelo STJ, seja pela carência de qualquer parâmetro constitucional.

Não se trata de pretensão panfletária clamando por justiça e assistência social, nem pela preceptividade direta dos valores humanistas em que se sustentou a promulgação da Constituição da República, mas pelo necessário trato, técnico e raso, da legalidade constitucional.

**O autor é advogado nos autos do RE 1276977.

Noa Piatã Bassfeld Gnata – Mestre e doutor pela Faculdade de Direito da USP, professor voluntário na Faculdade de Direito da UnB e em cursos de especialização em direito previdenciário.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-controversia-constitucional-no-julgamento-da-revisao-da-vida-toda-17062021