A recente declaração do presidente da Petros, Walter Mendes, de que está cobrando da Petrobras dívidas atrasadas com o fundo de pensão soaram como uma bala de festim aos conselheiros da entidade. Até o momento, a fundação não teria sequer uma ação ajuizada contra a estatal. O passivo gira em torno de R$ 11 bilhões.
21.03.18 ED. 5830
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Responsabilidade do administrador de entidades fechadas de previdência complementar
Fonte: Biblioteca Digital do Senado Federal
Fundamento da responsabilidade civil do administrador
A partir da natureza da administração dessas entidades fechadas e diante da natureza dos recursos geridos, a confiança depositada no administrador implica a exigência de padrão de conduta não previsto na legislação específica. Por integração hermenêutica para atender à função econômica do instituto, é possível invocar o standard de comportamento do homem ativo e probo, diligente na condução dos negócios e que tem previsão no art. 153 da Lei no 6.404/76 (LSA) e no art. 1.011 do CC. Orienta nesse sentido Rodrigues (2003, p. 232):
“Considerando a relevância da atividade desempenhada pelos gestores de fundos previdenciários e o elevado grau de fidúcia demandado, é natural que lhes seja imputado padrão correspondente de responsabilidade. Referimo-nos ao zelo exigido na administração dos ativos referentes ao processo de capitalização e no gerenciamento do denominado passivo previdenciário. Destarte, dever-se-á buscar a fixação de um conjunto de condutas esperadas desses gestores fiduciários, a fim de fixar-lhes um padrão de culpa in abstracto.”
Assim sendo, é imperioso o respeito à lei e ao estatuto para atendimento do interesse dos participantes e beneficiários, utilizando todo o zelo e técnica negocial e atuarial. Com essa ordem de fatores, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução no 3.792/2009, que, no art. 4o, definiu alguns deveres para os investimentos feitos pelos administradores de fundos de pensão. São eles: I – observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência; II – exercer suas atividades com boa fé, lealdade e diligência; III – zelar por elevados padrões éticos; e IV – adotar práticas que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios.
Diante desse pressuposto de análise da conduta do administrador, a própria LC no 109/2001, em seu art. 63, trata da responsabilidade dos administradores da entidade, nos seguintes termos: “Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar”.
O dispositivo trata claramente de padrão de responsabilidade subjetiva (RODRIGUES, 2003, p. 237), tendo em vista que, na apuração da conduta, deverão ser extraídos o dolo ou a culpa, além, é claro, de estabelecer o nexo de causalidade com o prejuízo efetivamente gerado. Não se pode falar em responsabilidade objetiva nesse caso, especialmente porque: (a) nãose presume esse tipo de reparação de danos e a lei não exclui a apuração de culpa genérica; (b) não se trata de aplicação da teoria do risco, mas, sim, de possibilidade de descumprimento da legislação ou do próprio estatuto da entidade.
Existe vinculação do dispositivo a um tipo de apuração de responsabilidade, que está diretamente ligada ao tipo da obrigação e à forma de atuação do administrador6. Assim sendo, como a relação é estritamente de confiança e fortemente regulamentada, é preciso que o administrador cumpra a legislação e siga estritamente as regras estatutárias para que não incorra em ilícito. Complementarmente, as regras gerais do CC se aplicam nessa atribuição de responsabilidade, fornecendo o instrumental para determinação do dever de reparar e daextensão dos danos (arts. 927 e seguintes do CC).
Ademais disso, o causador do prejuízo poderá ser qualquer dos componentes dos órgãos estatutários investidos da administração da entidade, além da extensão aos procuradores com poderes de gestão, ao interventor e ao liquidante.
Da responsabilidade pela falta de aporte das contribuições pelo patrocinador
Além da responsabilização das pessoas enumeradas pelo art. 63 da LC no 109/2001, ainda é possível estender solidariamente a responsabilidade pessoal para os administradores do patrocinador, quando não efetivarem as contribuições normais e extraordinárias a que estiverem obrigados, na forma do regulamento do plano de benefícios ou de outros instrumentos contratuais. Essa a previsão do art. 62 do Decreto no 4.942, de 30 de dezembro de 2003, que regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.
A estrutura dos benefícios de previdência complementar normalmente é baseada no custeio por contribuições, de modo a implementar a capitalização suficiente para arcar com o provento. A figura do patrocinador é importantíssima nessa estrutura, justamente por efetuar os repasses de custeio. Por ser assim, é justificável que também o administrador do patrocinador responda pessoalmente (e em solidariedade com o administrador desidioso da entidade de previdência complementar) por não efetuar os aportes necessários ao pagamento das contribuições devidas pelo patrocínio da entidade de previdência.
O §1o do art. 62 do Decreto no 4.942/2003 especifica que o Conselho Deliberativo da entidade de previdência complementar tem a obrigação de comunicar a inadimplência à Secretaria de Previdência Complementar. Por certo que a falta de comunicação também gera a responsabilidade pela omissão dos membros do Conselho Deliberativo.
Persistindo o inadimplemento, a administração da entidade de previdência complementar deverá proceder à execução da dívida (art. 62, §2o, do Decreto no 4.942/2003) 8.
8 – Conforme art. 99 do Decreto no 4.942/2003, há penalidade administrativa em deixar de promover a execução judicial de dívida do patrocinador de plano de benefícios de entidade fechada de previdência complementar, nos termos do art. 62 deste Decreto. Além disso, poderá haver também a responsabilização civil.
