Todo gestor financeiro carrega nos ombros o enorme peso de cuidar do dinheiro dos outros. Quando falamos em recursos de aposentadoria, essa responsabilidade é ainda maior: afinal, é o dinheiro poupado durante uma vida inteira de trabalho. Por isso, o administrador de um fundo de pensão não deve tomar decisões de investimento desnecessariamente arriscadas ou que coloquem em perigo a saúde financeira da entidade. Isto não significa, porém, que esteja proibido de investir em negócios arrojados. Afinal, assumir riscos é uma exigência no mundo moderno das finanças. Algum nível de risco é inevitável e até saudável, como recomendam os manuais de boas práticas de administração financeira. Profissionais qualificados e com a dose certa de ousadia nos investimentos das reservas constituídas podem gerar altos ganhos em proveito dos participantes dos planos de benefício.

Mas e quando o arrojo vira crime de gestão temerária? Esta pergunta é difícil, reconheço. Primeiro, porque o crime de gestão temerária é muito mal redigido, de forma lacônica no parágrafo único do artigo 4º da Lei 7492/86. A lei não define o limite entre o investimento arrojado e o temerário.Segundo, porque este crime esconde uma pequena mas relevante sutileza: a lei não pune a mera imprudência, imperícia ou negligência. Trata-se de crime doloso. Logo, o gestor temerário será aquele que agiu com vontade e consciência de assumir risco não compatível com o retorno esperado. E quem avalia se o risco é ou não compatível com o retorno esperado?

Dizem que essa avaliação é feita segundo as técnicas de cálculo probabilístico, dentro dos limites legais ou normativos. Na prática, porém, não é tão simples porque, além dos cálculos dos atuários, o responsável financeiro deve levar em consideração outros fatores de repercussão efetiva ou esperada sobre o patrimônio do fundo.

O déficit dos fundos de pensão aumentou 700% em quatro anos, fechando 2016 com rombo de R$ 70 bilhões. A CPI dos Fundos de Pensão descortinou uma série de irregularidades na gestão dos fundos. Da investigação parlamentar resultou o PLS 312/16, em tramitação no Senado Federal, que tem por objeto aperfeiçoar a legislação vigente sobre os fundos de pensão. Uma das alterações sugeridas é garantir a incidência da Lei 7492/86; isto é, que o administrador do fundo que cometer fraude ou assumir riscos desmedidos responderá pelos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária.

Dirigentes de fundos de pensão, no entanto, entendem que as entidades não integram o Sistema Financeiro Nacional porque não têm fins lucrativos e estão sujeitos a órgão regulador e fiscalizador diferente dos bancos e demais instituições financeiras. Mesmo assim, o STJ decidiu em 2005 que esses dirigentes podem sofrer as sanções do artigo 4º da Lei 7492/86. A questão é polêmica.

Não há certeza jurídica sobre se o Sistema de Previdência Complementar integra ou não o Sistema Financeiro Nacional. Certo é que o legislador, ao proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios, não pode deixar de fora os direitos dos gestores dos fundos de pensão.

A lei precisa delimitar com clareza os limites legais da atuação dos gestores, afastando a insegurança jurídica atual, que prejudica tanto o participante – que deixa de contar com o trabalho de profissionais mais qualificados – quanto para os próprios administradores – que, amedrontados, se abstém de correr riscos. É claro que não se pode arriscar desnecessariamente, mas também não se deve criar um monstro ameaçador que impeça negócios lucrativos. A lei criminal desempenha um importante papel na busca desse justo equilíbrio.

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